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10 分钟 2020年4月9日
Woman looking at the skyscrapers

应对新型冠状病毒肺炎:主动管理风险和纠纷的五个关键步骤

作者
郑宝玉 Kareena Teh

合伙人

直线︰+852 2629 3207 | 手机︰+852 9661 5325 | kareena.teh@eylaw.com.hk

郭思锋 Philip Kwok

顾问律师

直线︰+852 2675 2160 | 手机︰+852 9661 1806 | philip.kwok@eylaw.com.hk

10 分钟 2020年4月9日
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新型冠状病毒肺炎的爆发袭击了全球各地的社区,使政府和企业措手不及。其短期影响是灾难性的,许多机构组织将会面临多重挑战,包括员工的健康、对非必需品和服务的需求下滑、供应链中断、违约/违反法律义务、营运资金短缺以及网络安全和其他监管/合规问题。许多公司已经组建了危机小组来应对上述挑战。

于面临的挑战类型及其对业务和运营的短期和潜在长期影响,任何危机应对计划都必须包括积极评估法律风险和责任,有效应对以减轻和阻止危机,并为未来做出改进。

 

在本文中,我们提出了一些推荐方法,其中涉及风险和争议管理的五个关键步骤如下:

  • 制定应对和沟通策略

  • 评估风险并制定应对计划

  • 实施应对计划并报告

  • 寻求解决方案并与交易对手进行沟通

  • 规划未来

第一步:制定应对和沟通策略

我们建议第一步成立一个专门的风险和争议管理团队来:

  • 进行风险评估和情景规划,以检视对业务及其运营已经显而易见的风险和潜在责任,及其对业务和运营的短期和中期影响,并确定关键的干预行动。
  • 建立跨学科领域和司法管辖区的情况监测和分析团队(在合适的情况下),监测和分析已确定的风险和潜在责任,并将其上报,以便采取快速行动及作出反应。
  • 实施应对计划。
  • 提出并实施改进措施,以确保业务弹性和未来的持续性得到改善。

风险和争议管理团队最好由一名董事会成员领导,该成员将向董事会或董事会委员会报告,该团队也应当包括在公司业务和运营方面具有适当资历、权威和对此深入了解的人士,以确保及时和适当地履行其职责,包括迅速做出反应,以减轻风险带来的影响。风险和争议管理团队的构成还应当跨学科,团队由来自不同职能领域和司法管辖区(如果适用)的人员组成,以确保能对业务或运营的所有方面进行全面考虑。每个成员都应根据其专业知识和经验明确界定角色和职责。机构可以根据业务或运营的广度和规模,建立一个由董事会代表、法律、法规/合规、财务运营、人力资源和传讯部门成员组成的核心团队,其他成员也可以加入,以应对其职责范围内的特定风险,更可根据需要,让外部专业人员参与。

风险和争议管理团队成员之间及对外沟通时,如与需要合作并收集信息的人员之间、与董事会或与利益相关者沟通的情况下,都应该有既定的沟通策略和方案。,

该策略的总体目标是保护品牌声誉,维持与利益相关者关系,争取支持,保持业务持续性并为诉讼做准备(如果不可避免)。因此,在促进以下工作时,应以实现这些目标为己任:

  • 从内部和外部来源收集有关争议和风险管理的信息。
  • 确定、评估和应对风险和潜在责任。
  • 及时、一致和简明地向董事会提交报告,并与利益相关者进行沟通。

鉴于沟通的目的不同,区分外部沟通和内部沟通是非常重要的。机构应为不同类别的利益相关方制定具体计划,并考虑他们的具体利益和需求。

此外,鉴于风险和争议管理团队审议事项的敏感性以及随后可能产生的诉讼,制定方案是非常重要的。该方案用以保护正在收集和评估的保密及敏感信息,客户或律师的保密通信及准备工作的成果,以便获得和提供法律咨询并为诉讼做准备。方案应:

  • 任命一个指定的人员向董事会汇报,风险及争议管理团队的其他成员只在必要时汇报与他们的专业领域相关的事项。
  • 限制与风险及争议管理团队之外人员,讨论争议问题、风险、潜在责任和计划(收集信息或实施应对计划以及向利益相关者提供经批准的更新所需的信息除外)。
  • 限制与风险及争议管理团队以外人员传达和共享信息和/或工作成果(例如风险分析、潜在违约和纠纷、替代方案和选项、缓解和补救计划、提前行动和谈判策略以及产生的问题)。

第二步:评估风险并制定应对计划

在风险及争议管理团队和沟通策略机制建立后,团队开始评估已经实现的风险和潜在责任,并提出如何最好地应对它们的计划,这一点至关重要。与此同时,识别潜在的问题也十分重要。此外,机构需要建立一个监测和升级系统,以便在这些问题导致风险和潜在责任出现时,迅速采取行动和做出反应。

处理履约/法律风险

在处理履约/法律风险时,例如未能交付或供应、货物或服务合约(包括劳工)终止,以及无力支付时,必须:

  • 理解合同中的权利和义务,包括:

    1. 适用法律和争议解决机制。
    2. 是否存在适用于允许不履行、暂停和/或延迟履行的抗辩(例如不可抗力条款、重大不利变更条款或合约受挫失效),或排除和/或限制责任(例如排除、限制或违约金条款)的情况。
    3. 是否有其他合约条款可提供救济(例如弥偿、保证、履约保证、保险)。
  • 了解对您的业务/运营的影响:

    1. 有关合同和/或其他相关合同(如下游合同、财务协议、投资协议)不履行和/或终止的后果是什么?
    2. 您是否有后备计划 —— 是否很短时间就能找到另一个交易对手,另一个交易对手是否已接受法律/合规风险审查?
  • 对于那些面临困难和/或没有能力履行职责的情况,请查看:

    1. 履行困难和/或无法履行是否由新型冠状病毒肺炎爆发和/或防疫措施造成,并记录履行困难和/或无法履行的证据。
    2. 是否可以采取任何步骤来履行合同和/或减轻损失。如果有,请采取这些步骤并记录所采取步骤的证据。
    3. 在不可能履行的情况下,记录不能履行的证据。
    4. 您采用的选项的长短处、备选方案/替代方案等,并准备及时与交易对手沟通,通知对方存在困难和/或无法履行的情况,谈判解决方案,如果不成功,则为诉讼程序做好准备。

我们建议使用一份关键事项的清单,包括待完成事项及/或已完成事项,并逐一进行检查。这将有助于确保对问题进行一致和有系统的评估,还为您提供了在准备与交易对手沟通和谈判和/或为诉讼做准备时需要注意的行动事项清单。

处理监管/合规风险

除了法律和履约问题和风险外,新型冠状病毒肺炎的爆发以及对健康/福利和/或业务连续性问题的关注,也可能引起监管/合规性问题和风险。

其中一个关键风险是数据保护方面的风险,因为疫情期间,公司需要掌握员工的个人和健康数据,使用互联网进行金融和其他交易方式也在增加,以及越来越多地采用灵活的工作安排。公司需要注意确保适当和仔细地收集、存储和使用以下数据:

  • 员工的个人数据、健康数据和健康史
  • 公司的敏感和机密信息
  • 客户的个人和机密数据

由于以下原因,还可能出现其他监管和合规风险:

  • 由于业务连续性压力和灵活的工作安排而减少对以下各项的关注/监督:

    1. 缺少监管备案文件
    2. 不及时或不准确地披露价格敏感信息
    3. 内幕交易
    4. 网络安全事件
  • 确保业务连续性的压力:

    1. 支付不当款项以确保稀缺的原材料或部件的获取和/或其运输安全。
    2. 在新的司法管辖区和/或与新的交易对手进行交易,在未完成适当的尽职调查和到职要求的情况下工作
  • 经济困难促使员工从事贿赂和/或欺诈活动

  • 犯罪分子利用混乱的形势:

    1. 利用网络战术潜入网络窃取数据、索取赎金、实施欺诈
    2. 通过要求向新的银行账户或第三方付款来洗钱

我们还建议使用清单来跟踪这些事项和需要监控和解决的问题,以减少此类风险。

第三步:执行应对计划并报告

在评估了具体的风险和可能产生的责任后,机构就必须迅速决定和实施关键的干预行动、缓解措施和应对计划,以应对这些风险和可能产生的责任。这些行动应包括以下内容:

  • 制定对策,同时铭记需要解决的关键问题:

    1. 您的立场 —— 您是违约方还是非违约方
    2. 双方的权利和义务
    3. 不履行或延迟履行的原因
    4. 潜在的抗辩
    5. 无法或延迟履约的后果
    6. 可供选择或替代方案(例如保险、政府援助、替代客户、供应商和物流提供商)
    7. 可以采取哪些措施来减少损失
    8. 需要收集的证据来支持您的立场和采取的步骤
  • 确定是否需要根据合同、法律和/或条例作出或发出披露或通知。

  • 采取适当步骤以:

    1. 披露或及时通知
    2. 寻求选项或替代方案,包括执行、缓解、救助的方式
    3. 在寻找和接洽替代买家、供应商和运输选项时,进行适当的合规性检查和要求
    4. 减轻和减少损失
  • 记录所采取的步骤、遭受的损失和减轻的损失。

  • 保存和收集所有相关信息,包括未能履行或延迟履行的原因、考虑过的履行义务的选择或替代方式,以及采取的减少损失的措施,同时检视有关披露、敏感或个人数据转移和数据本地化的法律和法规,特别是在跨境转移的情况下。

  • 报告/沟通
    1. 为与利益相关方沟通做准备
    2. 向董事会报告并获得应对计划的批准

第四步:与交易对手沟通并寻求解决方案

在准备好对策后,与您的交易对手及时沟通,以寻求选项/解决方案至关重要。以下是需要牢记的几个要点:

  • 做好充分准备,同时应考虑到:
    1. 各方的利益、立场、需要和价值观
    2. 双方的优势和劣势
    3. 对其他关系/义务的连锁反应
    4. 市场上的替代产品
    5. 与改变相关的成本
    6. 可以做出的妥协
    7. 谈判协议的最佳替代方案,即诉讼程序,如检视可以实现的利益、可能需要的时间、涉及的潜在成本,及其对您与交易对手关系的影响
  • 沟通时,要坦率地告知对方是否有能力履行以及影响或后果:

    1. 寻求其他选项
    2. 保持警惕,并注意讨论到的行动优点和缺点,以防需要采取诉讼程序
  • 如果双方没有达成和解,但需要进一步的谈判,请重新与对方沟通协商,否则,开始将要为诉讼程序做好准备

第五步:为未来做好准备

风险和争议管理的一个重要部分是,利用您处理新型冠状病毒肺炎类似危机的能力,包括您的运营、合同安排、合规框架和内部控制的优势和劣势。牢记这些因素,考虑可以并且应该进行哪些改进,以确保业务弹性和未来业务的连续性得到改善。

我们建议考虑的一些关键步骤是:

  • 审查和更新业务连续性计划,考虑与员工相关的问题,包括健康和安全义务、信息技术安全、供应链和危机管理响应。
  • 供应链多元化:
    1. 最好不要与仅在一个国家内的一家或多家供应商合作,也不要只依赖仅在一个国家内的一家或多家供应商
    2. 确保进行适当的风险尽职调查和合规检查,以满足法律、监管和合规要求
  • 审查和加强内部控制和合规要求,解决任何内部控制和/或合规不足的问题。
  • 审查和修订上下游合同,例如考虑纳入不可抗力和排除条款,并确保将流行病列入不可抗力事件中。
  • 审查保单以确保存在适当的承保范围,例如,考虑保单是否包括业务中断和项目取消,以及是否允许适当的延期。

随着技术的进步,这些过程不需要过于繁杂或昂贵,特别是在可以求助于人工智能和/或法律管理服务的情况下。

结语

新型冠状病毒肺炎的爆发袭击了全球各地的社区,使政府和企业措手不及。其短期影响是灾难性的,许多机构组织将会面临多重挑战,包括员工的健康、对非必需品和服务的需求下滑、供应链中断、违约/违反法律义务、营运资金短缺以及网络安全和其他监管/合规问题。许多公司已经组建了危机小组来应对上述挑战。由于面临的挑战类型及其对业务和运营的短期和潜在长期影响,任何危机应对计划都必须包括积极评估法律风险和责任,有效应对以减轻和阻止危机,并为未来做出改进。在本文中,我们提出了一些推荐方法,其中涉及风险和争议管理的五个关键步骤。

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