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2021年5月26日

香港开放式基金型公司制度

香港拥有完善和成熟的资产管理平台,一直为资产管理活动的热门之地。经过四年的市场咨询和立法,开放式基金型公司制度于2018年7月30日引入,以进一步加强香港的基金平台和促使其多元化。本文概述开放式基金型公司制度,并探讨最近落实旨在加强开放式基金型公司监管环境的法规。

开放式基金型公司的特点

统上,拟在香港注册的开放式投资基金以单位信托的形式,而不是以股份有限公司的形式成立。在2018年7月引入开放式基金型公司制度后,基金经理现在可以以有限责任公司的形式设立开放式投资基金,其主要特征与传统的有限公司相似,包括以下几点:

  • 具有公司结构和法人资格;
  • 由自然人董事组成的董事会管理;以及
  • 将其股东的责任限制在他们在公司中的股份未支付的金额。

此外,作为一种投资工具,开放式基金型公司还具有以下特点,比传统公司更具灵活性:

  • 拥有可变的资本结构,灵活地发行和注销股份,以便投资者认购和赎回基金;
  • 在符合偿付能力和披露要求的情况下,从资本拨款作分派;
  • 允许以伞形基金的形式建立;以及
  • 可以公开(须事先获得证券及期货事务监察委员会("证监会")的授权)或私下发售。
开放式基金型公司的结构

开放式基金型公司的投资活动反映一般传统的投资基金,董事会将投资管理职能委托予专业投资经理,且资产由独立的托管人持有。

开放式基金型公司亦可采用伞型基金的结构,各自独立管理其持有的资产,并将其责任分隔,而子基金的资产只属于该子资金,不得用于履行任何其他不属于该子基金的债务或其提出的索赔,包括开放式基金本身和其项下的任何其他子基金。 《证券及期货(开放式基金型公司)规则》(香港条例第571AQ章)(“开放式基金型公司规则”)第158条规定在与有子基金的开放式基金型公司订立的合约中将隐含以下隐含条款:

  • 与开放式基金型公司立约的一方同意不寻求依靠属于子基金的任何资产,以解除并非由该子基金招致的法律责任;
  • 如果该方成功依靠该等资产以解除法律责任,他有责任向开放式基金型公司支付一笔相当于该方因此而获得的利益价值的款项;以及
  • 被扣押的资产将由该方以信托方式持有,并有义务将资产/资产的销售所得款项分开,并以可识别为信托财产的形式保存。
对关键人员的要求

开放式基金型公司制度的法律框架包括以下三个法规:

  • 《2016年证券及期货(修订)条例》;
  •  开放式基金型公司规则;及
  • 《开放式基金型公司守则》(“守则”),为证监会于2018年7月发布的非法定守则。

该等规则和条例设有对开放式基金型公司的三个关键人员的要求,即(1)董事;(2)托管人;以及(3)投资经理。这些主要人员的任命和更换都需要得到证监会的事先批准。下表列出了这些关键人员的法定资格要求。

 

股东

投资经理

托管人

资格认证

  • 两位董事(均需为满18岁的自然人)
  • 不得为未解除破产的破产人
  • 不得为保管人的董事或雇员
  • 具备技术知识、履行职责的能力和在相关业务方面有足够的专业知识
  • 须为就第9类受规管活动(提供资产管理)获发牌或注册的中介人
  • 于注册时及之后必须是及仍然是适当人选

除了须符合《单位信托守则》内所载的资格规定外,私人开放式基金型公司在2020年9月改革扩大后,托管人亦可为满足以下要求的第1类受规管活动(证券交易)的持牌公司:

  • 其牌照不受不得持有客户资产的条件所规限;
  • 其无论何时均维持不少于1,000万港元的缴足股本和不少于300万港元的速动资金;
  • 该私人开放式基金型公司为(及无论何时均为)该持牌法团或注册机构的第1类受规管活动(证券交易)业务的客户
  • 拥有至少一名负责人员或主管人员负责其保管职能的整体管理及监督工作;及
  • 独立于投资经理。

责任

  • 受托责任及行使合理水平的谨慎、技巧及努力的责任
  • 须透过书面投资管理协议转授投资管理职能予投资经理

根据公司章程和投资管理协议,履行开放式基金型公司的投资管理职能

  • 妥善保管基金投资财产和分隔基金资金的信托账户
  • 在设有适当的监督和有关筛选及持续监督托管人以及解决利益冲突之内控政策的前提下,允许授权其托管职能

国外人选

国外的董事须委任一位法律程序文件代理人,该代理人须: (a)为居于香港的人士;(b) 根据《公司条例》(第612章)(“公司条例”)在香港成立和注册的公司;或(c)香港的律师事务所或注册会计师。

国外管理公司不能成为开放式基金型公司的投资经理。

除非托管人为根据公司条例第16部注册的非香港公司,否则国外托管人须委任一位法律程序文件代理人。

优化监管制度 – 投资范围

最初,开放式基金型公司的大量投资必须由其管理会构成第 9 类受规管活动(资产管理)的资产类别组成。开放式基金型公司须遵守10%的最低额豁免规限,不得将其10%以上的资产总值投资于其他资产类别(不包括其管理会构成第 9 类受规管活动(资产管理)的资产类别,现金、银行存款、存款证、外币及外汇交易合约)。就伞型基金而言,此限制适用于每个子基金以及整个开放式基金型公司。

证监会于2020年9月撤销此限制及守则下所有就私人开放式基金型公司的投资限制,以放宽私人开放式基金型公司能够投资于所有类别,而非限制大量投资于受规管活动中。此改革的目的是为了让开放式基金型公司与其他国外公司基金结构处于公平竞争的地位。在没有投资限制的情况下,开放式基金型公司可被采用,以进行证券或期货以外的投资,例如私人公司、房地产、信贷或其他以前不符合条件的资产。

新的要求亦将会被引入,要求(a)投资经理及托管人在管理和保管开放式基金型公司投资的资产类别方面有足够的专业知识和经验,(b)加强在基金发行文件中对风险披露的要求以及(iii)存有适当的记录。

在加强风险披露方面,这将包括确保基金发行文件中明确披露开放式基金型公司所投资的资产类别和性质的所有重大风险,特别是当该开放式基金型公司将其总资产价值的10%或以上投资于非金融或其他不太常见的资产类别时。

优化监管制度 – 重要控制人登记册

证监会于其2019年就优化开放式基金型公司制度改革的咨询中提议要求私人开放式基金型公司保存重要控制人登记册(与公司条例下适用于一般公司的规定类同),以便加强开放式基金型公司实益拥有权的透明度。然而,考虑到开放式基金型公司的开放性质,认购及赎回股份的交易会较频繁,投资者将会不断转变,该要求引起了反对的声浪,认为该要求并不可行。

因此证监会建议并在2020年9月进行了进一步的咨询,要求开放式基金型公司委任一名负责人来履行《打击洗钱及恐怖分子资金募集条例》(第615章)附表二所订明的反洗钱/恐怖分子资金筹集职能。此要求类似于对有限合伙基金的要求,以求协调对不同投资工具就反洗钱及恐怖分子资金募集的要求。

该负责人须为(a)认可机构(即银行、有限制持牌银行或《银行条例》(第155章)规定的接受存款公司),(b) 持牌法团(根据《证券期货条例》(第571章)获准从事受规管活动的公司),(c) 会计专业人士或(d)法律专业人士。由于董事会将对开放式基金型公司的所有事务负有法律责任,负责人的委任须由开放式基金型公司董事会作出。

优化监管制度–基金迁册机制

在首次引入开放式基金型公司时,并没有设立有关离岸基金迁册的机制。在其他司法管辖区设立的基金一般只能通过资产转让或换股等方式进行重组,将资产和投资者转移到香港的新载体上。

财经事务及库务局(“当局”)于2021年2月提出基金迁册机制的建议。该建议的核心要求为迁移的离岸基金必须满足与开放式基金型公司相同的资格规定。

在申请过程中,只需向证监会提交一次申请文件和申请费,即可将非香港基金注册为开放式基金型公司。证监会将处理该申请,并在完成后通知公司注册处,以颁发注册/迁册证明书。就申请而言,迁册申请应包括:

  • 基金的组成文件或所订合约或所作的承诺并无禁止基金的拟迁册安排的确认;
  • 由基金董事发出,确认没有任何就基金及其每支子基金提出的清盘、接管或安排或妥协安排的呈请的证明书;及
  • 该基金已向其债权人送达拟迁册的通知书。

一旦完成注册,离岸基金须在获发迁册证明书后的60天内在其成立为法团的所在地撤销注册,否则其于香港的注册将被取消。

在迁册后,基金的身份将被保留,并保持为同一法律实体。迁册之举无意损害或影响基金之前成立或注册的身份。这带来了许多好处:

  • 在香港注册前订立的合同和通过的决议仍然有效;
  • 基金在迁册前所有的权力、功能、法律责任、义务及财产将会被保留;
  • 任何之前由基金所提出或针对基金所提出的法律程序将不会被影响;及
  • 迁册并不意味资产转移或实益所有权变更,因此不涉及印花税。

当局目标在2021年第二季度向立法会提交法案,以便进行一读和二读,从而实现该迁册建议。

下一步

开放式基金型公司制度和改革旨在增强开放式基金型公司体制和香港基金业的竞争力,使其成为其他发达的司法管辖区可比结构的一个具有吸引力的替代选择。

政府对推动开放式基金型公司的决心亦可在2021-22年的财政预算案中反映出来,其中宣布的额外措施包括提供补贴,资助未来三年在香港设立或迁册来港的开放式基金型公司付予本地专业服务提供商费用的70%,上限为每个开放式基金型公司100万港元。

然而,虽然这些措施和监管的加强预计会大大提升开放式基金型公司制度的效用和竞争力,但鉴于有限合伙基金的引入,在管理基金方面受到的审查较少,且有更多的自由度,开放式基金型公司是否会成为香港的一种趋势还有待观察。

尽管如此,由于开曼群岛引入了经济实体法,于开曼群岛设立的基金现在受到更严格的监管审查,并为开曼群岛的基金形成环境带来了不确定性。这些改革对经济和实际影响缺乏明确性和市场共识,为香港提供了成为下一个投资基金替代管辖区的机会,从而巩固其作为国际资产管理中心的地位,并能大力发展本地私人基金业。香港一直是基金经理的理想选择,因为既拥有强大的投资者和专业团队,邻近中国内地,也有活跃的首次公开募股市场,可以进行筹资、交易采购和投资管理活动。预计未来于香港注册的基金将呈增长趋势。

笔者在此感谢王芷棋见习律师对本文的贡献。

结语

本文概述开放式基金型公司制度,并探讨最近落实旨在加强开放式基金型公司监管环境的法规。

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